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Urteil des 2. Wehrdienstsenats vom 21. Juni 2005

BVerwG 2 WD 12.04

von: Dokumentation / Bundesverwaltungsgericht | Veröffentlicht am: 9. September 2005

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Rechtsquellen:

GG Art. 1 Abs. 3, Art. 4 Abs. 1 und 3, Art. 12a, 17a, 25, 26 Abs. 1 Satz 1, Art. 65a, 73 Nr. 1, Art. 87a, 115a ff.
UN-Charta Art. 2 Nr. 4, Art. 39, 42, 51, 103
V. Haager Abkommen vom 18. Oktober 1907
NATO-Vertrag
NATO-Truppenstatut
Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut
Aufenthaltsvertrag
Völkergewohnheitsrecht
SG §§ 7, 10 Abs. 2 und 5, § 11 Abs. 1 und 2, § 17 Abs. 2 Satz 1
WDO §§ 99, 107

Stichworte:

Befehl; Gehorsam; Unverbindlichkeit von Befehlen; Gewissensfreiheit; Gewissensentscheidung;Kriegsdienstverweigerungsrecht; völkerrechtliches Gewaltverbot; Selbstverteidigungsrecht; Funktionsfähigkeit der Bundeswehr; praktische Konkordanz; Irak-Krieg; IT-Projekt SASPF; NATO; Unterstützungsleistungen; AWACS; Überflugrechte; Bewachung von USEinrichtungen;
Zwischenlandrechte; Aggressionsdefinition; Staatenverantwortlichkeit; Neutralitätsrecht; Anschuldigungsschrift; ZDv 15/2; Rechtsberater.

Leitsätze

1. Eine Anschuldigungsschrift ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie erkennen lässt, welche Pflichtverletzungen dem angeschuldigten Soldaten zur Last gelegt werden. Dies erfordert, dass ein konkreter und nachvollziehbar auf das Verhalten des Soldaten bezogener Geschehensablauf dargelegt und zu dem daraus abgeleiteten Vorwurf in Beziehung gesetzt wird. Der in der Anschuldigungsschrift erhobene Vorwurf muss in der exakten Verknüpfung
zwischen der Darlegung des zur Last gelegten Verhaltens und den daraus vom Wehrdisziplinaranwalt gezogenen Schlussfolgerungen deutlich werden.

2. Die durch § 11 Abs.1 S. 1 und 2 SG begründete zentrale Verpflichtung jedes Bundeswehrsoldaten, erteilte Befehle „gewissenhaft“ (nach besten Kräften vollständig und unverzüglich) auszuführen, fordert keinen bedingungslosen, sondern einen mitdenkenden und insbesondere die Folgen der Befehlsausführung – gerade im Hinblick auf die Schranken des geltenden Rechts und die ethischen „Grenzmarken“ des eigenen Gewissens – bedenkenden Gehorsam.

3. Aus dem Grundgesetz und dem Soldatengesetz ergeben sich rechtliche Grenzen des Gehorsams, die sich in sieben Untergruppen zusammenfassen lassen. Ein Soldat braucht einen ihm erteilten Befehl jedenfalls dann als unzumutbar nicht zu befolgen, wenn er sich insoweit auf den Schutz des Grundrechts der Freiheit des Gewissens (Art. 4 Abs. 1 GG) berufen kann. Die Schutzwirkungen des Art. 4 Abs. 1 GG werden nicht durch das Grundrecht auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer (Art. 4 Abs. 3 GG) verdrängt.

4. Eine Gewissensentscheidung ist jede ernste sittliche, d.h. an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientierte Entscheidung, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt innerlich verpflichtend erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte.

5. Der Gewissensappell „als innere Stimme“ des Soldaten kann nur mittelbar aus entsprechenden Indizien und Signalen, die auf eine Gewissensentscheidung und Gewissensnot hinweisen, und zwar vornehmlich über das Medium der Sprache erschlossen werden. Erforderlich ist die positive Feststellung einer nach außen tretenden, rational mitteilbaren und nach dem Kontext intersubjektiv nachvollziehbaren Darlegung der Ernsthaftigkeit, Tiefe und Unabdingbarkeit (im Sinne einer absoluten Verbindlichkeit) der Gewissensentscheidung.
Dabei bezieht sich die rationale Nachvollziehbarkeit der Darlegung allein auf das „Ob“, also auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins des Gewissensgebots und seiner ,Verhaltensursächlichkeit, nicht aber darauf, ob die Gewissensentscheidung selbst als ,„irrig“, „falsch“ oder „richtig“ gewertet werden kann.

6. Gegen den am 20. März 2003 von den USA und vom Vereinigten Königreich (UK) begonnenen Krieg gegen den Irak bestanden und bestehen gravierende rechtliche Bedenken im Hinblick auf das Gewaltverbot der UN-Charta und das sonstige geltende Völkerrecht. Für den Krieg konnten sich die Regierungen der USA und des UK weder auf sie ermächtigende Beschlüsse des UN-Sicherheitsrates noch auf das in Art. 51 UN-Charta gewährleistete Selbstverteidigungsrecht stützen.

7. Weder der NATO-Vertrag, das NATO-Truppenstatut, das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut noch der Aufenthaltsvertrag sehen eine Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland vor, entgegen der UN-Charta und dem geltenden Völkerrecht völkerrechtswidrige Handlungen von NATO-Partnern zu unterstützen.

8. Hat ein Soldat eine von dem Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) geschützte Gewissensentscheidung getroffen, hat er Anspruch darauf, von der öffentlichen Gewalt nicht daran gehindert zu werden, sich gemäß den ihn bindenden und unbedingt verpflichtenden Geboten seines Gewissens zu verhalten.

a) Diesem Anspruch ist dadurch Rechnung zu tragen, dass ihm eine gewissenschonende diskriminierungsfreie Handlungsalternative bereitgestellt wird, um einen ihn in seiner geistigsittlichen Existenz als autonome Persönlichkeit treffenden Konflikt zwischen hoheitlichem Gebot und Gewissensgebot zu lösen.
b) Müssen einem Soldaten nach Art. 4 Abs. 1 GG wegen einer von ihm getroffenen höchstpersönlichen Gewissensentscheidung im konkreten Einzelfall gewissenschonende Handlungsalternativen angeboten werden, bedeutet dies nicht die Aufhebung der generellen Geltung der für ihn und andere Soldaten aus § 11 Abs. 1 S. 1 und 2 SG folgenden allgemeinen Pflicht zum Gehorsam.
c) Art. 4 Abs. 1 GG begründet kein Recht eines Vorgesetzten darauf, ein nach den Maßgaben seines Gewissens bestimmtes Verhalten von Untergebenen mittels eines Befehls verlangen zu können.

9. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) unterliegt keinem Gesetzesvorbehalt. Es steht auch unter keinem numerischen Vorbehalt; seine Inanspruchnahme ist jedem Grundrechtsträger unabhängig davon gewährleistet, ob und ggf. in welchem Umfang auch andere von ihm Gebrauch machen.

10. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit wird auch bei Soldaten nicht durch die wehrverfassungsrechtlichen Vorschriften des Grundgesetzes verdrängt.

a) Die Inanspruchnahme des Grundrechts durch einen Soldaten beeinträchtigt nicht die Kompetenz des Bundes zur Gesetzgebung über „die Verteidigung“ (Art. 73 Nr. 1 GG). Dadurch, dass der Gesetzgeber durch eine Verfassungsvorschrift wie Art. 73 Nr. 1 GG zu einem bestimmten legislativen Tun ermächtigt wird, erhält das „legislatorische Produkt“ noch keinen Verfassungsrang.
b) Aus der in Art. 87a Abs. 1 GG normierten verfassungsrechtlichen Entscheidung zur Aufstellung von – einem weiten Gesetzesvorbehalt unterliegenden – Streitkräften „zur Verteidigung“ folgt nicht, dass Grundrechte von Soldaten immer dann zurücktreten müssten, wenn sich die Berufung auf das Grundrecht in den Augen der jeweiligen Vorgesetzten als für die Bundeswehr „störend“ oder für den Dienstbetrieb „belastend“ darstellt. Zur Gewährleistung der „Funktionsfähigkeit einer wirksamen Landesverteidigung“ nach dem Grundgesetz gehört, stets sicherzustellen, dass der von der Verfassung zwingend vorgegebene Schutz u.a. des Grundrechts der Gewissensfreiheit nicht beeinträchtigt wird.
c) Die in Art. 65a GG gewährleistete „Befehls- und Kommandogewalt“ des Bundesministers der Verteidigung sowie die davon abgeleitete Befehlsbefugnis militärischer Vorgesetzter unterliegen einem verfassungsrechtlich durch Art. 1 Abs. 3 GG besonders geschützten Grundrechts- und damit Ausübungsvorbehalt.
d) Den sich bei Inanspruchnahme der Gewissensfreiheit durch Soldaten für den militärischen Dienstbetrieb ergebenden Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten ist durch Herstellung „praktischer Konkordanz“ Rechnung zu tragen.

Urteil des 2. Wehrdienstsenats vom 21. Juni 2005 BVerwG 2 WD 12.04
Truppendienstgericht Nord vom 9. Februar 2004 Az.: N 1 VL 24/03

Zusammenfassung – Summary

1. Eine Anschuldigungsschrift ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie erkennen lässt, welche Pflichtverletzungen dem angeschuldigten Soldaten zur Last gelegt werden. Dies erfordert, dass ein konkreter und nachvollziehbar auf das Verhalten des Soldaten bezogener Geschehensablauf dargelegt und zu dem daraus abgeleiteten Vorwurf in Beziehung gesetzt wird. Der in der Anschuldigungsschrift erhobene Vorwurf muss in der exakten Verknüpfung
zwischen der Darlegung des zur Last gelegten Verhaltens und den daraus vom Wehrdisziplinaranwalt gezogenen Schlussfolgerungen deutlich werden (dazu 3.1).

2. Die durch § 11 Abs.1 Satz 1 und 2 Soldatengesetz (SG) begründete zentrale Verpflichtung jedes Bundeswehrsoldaten, erteilte Befehle „gewissenhaft“ (nach besten Kräften vollständig und unverzüglich) auszuführen, fordert keinen bedingungslosen, sondern einen mitdenkenden und insbesondere die Folgen der Befehlsausführung bedenkenden Gehorsam – gerade im Hinblick auf die Schranken des geltenden Rechts und die ethischen „Grenzmarken“ des
eigenen Gewissens (dazu 4.1.2 und 4.1.3).

3. Aus dem Grundgesetz und dem Soldatengesetz ergeben sich rechtliche Grenzen des Gehorsams, die sich in sieben Untergruppen zusammenfassen lassen.

a) Ein Soldat ist gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 Alternative 1 SG nicht ungehorsam, wenn er einen ihm erteilten Befehl nicht befolgt, dessen Ausführung seine Menschenwürde oder die eines davon betroffenen Dritten verletzen würde (dazu 4.1.2.1).

b) Die Nichtbefolgung eines Befehls stellt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 Alternative 2
SG ferner dann keinen Ungehorsam dar, wenn er nicht zu dienstlichen Zwecken, d.h. nicht zur Erfüllung der durch das Grundgesetz (abschließend) festgelegten Aufgaben der Bundeswehr erteilt worden ist (dazu 4.1.2.2).
c) Ein Befehl darf gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 SG des Weiteren nicht befolgt werden, wenn durch seine Befolgung nach innerstaatlichem Recht oder nach dem Völkerstrafrecht eine Straftat begangen würde (dazu 4.1.2.3).
d) Die in § 11 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 Alternativen 1 und 2 sowie Abs. 2 SG aufgeführten Regelungen zählen, wie sich aus § 22 Abs. 1 Wehrstrafgesetz (WStG) ergibt und in der Rechtsprechung sowie im Fachschrifttum allgemein anerkannt ist, die Gründe nicht abschließend auf, deretwegen ein Befehl unverbindlich ist und nicht befolgt zu werden braucht.
So sind Befehle auch unverbindlich, deren Ausführung objektiv unmöglich ist, die sich inhaltlich widersprechen oder die durch eine grundlegende Veränderung der Sachlage sinnlos geworden sind. (dazu 4.1.2.4)
e) Rechtlich unverbindlich ist darüber hinaus gem. Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG ein Befehl, dessen Erteilung oder Ausführung als Handlung zu qualifizieren ist, die geeignet ist und in der Absicht vorgenommen wird, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines Angriffskrieges vorzubereiten. Vorbereitung in diesem Sinne ist jede zeitlich vor einem Angriffskrieg liegende Tätigkeit, die seine Herbeiführung oder gar seine
Auslösung fördert; dies gilt unabhängig davon, mit welcher subjektiven Zielsetzung der Angriffskrieg geführt wird und ob die von Art. 26 Abs. 1 Satz 1 GG erfasste Handlung eine Straftat darstellt (dazu 4.1.2.5).
f) Ein erteilter Befehl ist des Weiteren dann unverbindlich, wenn seine Erteilung oder Ausführung gegen die „allgemeinen Regeln des Völkerrechts“ im Sinne des Art. 25 GG verstößt, zu denen u.a. das völkerrechtliche Gewaltverbot und die grundlegenden Regeln des humanitären Kriegsvölkerrechts gehören; diese gehen im Geltungsbereich des Grundgesetzes den innerstaatlichen Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes und damit auch für alle Soldaten (dazu 4.1.2.6).
g) Unverbindlich ist ein militärischer Befehl für einen Untergebenen ferner, wenn diesem die Ausführung nach Abwägung aller maßgeblichen Umstände nicht zugemutet werden kann.
Ein Soldat braucht einen ihm erteilten Befehl jedenfalls dann als unzumutbar nicht zu befolgen, wenn er sich insoweit auf den Schutz des Grundrechts der Freiheit des Gewissens (Art. 4 Abs. 1 GG) berufen kann (dazu 4.1.2.7 und 4.1.3). Die Schutzwirkung des Art. 4 Abs. 1 GG wird nicht durch das Grundrecht auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer (Art. 4 Abs. 3 GG) verdrängt (dazu 4.1.3.1 und 4.1.3.2).
4. Da eine Gewissensentscheidung nach Art. 4 Abs. 1 GG Tatbestandsvoraussetzung dafür ist, dass die vom Grundrecht vorgesehenen und vom Soldaten geltend gemachten Rechtsfolgen eintreten, müssen die rechtlichen Voraussetzungen dafür im Einzelnen erfüllt sein und festgestellt werden.
a) Eine Gewissensentscheidung ist nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG, der der Senat folgt, jede ernste sittliche, d.h. an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientierte Entscheidung, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt innerlich verpflichtend erfährt, so dass er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte.
b) Für die grundrechtliche Anerkennung einer Gewissensentscheidung, deren Zustandekommen kognitive, affektive und sozio-psychische Komponenten beinhaltet, kommt es nicht darauf an, ob die Normbildung auf überwiegend rationalen oder eher gefühlsmäßigen Gründen beruht. Die „Erkenntnisse“ über die in Rede stehenden ethischen Gebote können aus allen Gebieten des Lebens herrühren und so z.B. der christlichen oder einer anderen Religion,
dem Humanismus oder anderen Weltanschauungen, aber auch dem geltenden Recht, in
dem ethische Entscheidungen ihren Niederschlag gefunden haben, entnommen sein.
c) Der Gewissensappell „als innere Stimme“ des Soldaten kann nur mittelbar aus entsprechenden Indizien und Signalen, die auf eine Gewissensentscheidung und Gewissensnot hinweisen, und zwar vornehmlich über das Medium der Sprache erschlossen werden. Erforderlich ist die positive Feststellung einer nach außen tretenden, rational mitteilbaren und nach dem Kontext intersubjektiv nachvollziehbaren Darlegung der Ernsthaftigkeit, Tiefe und Unabdingbarkeit (im Sinne einer absoluten Verbindlichkeit) der Gewissensentscheidung.
Dabei bezieht sich die rationale Nachvollziehbarkeit der Darlegung allein auf das „Ob“, also auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins des Gewissensgebots und seiner Verhaltensursächlichkeit, nicht aber darauf, ob die Gewissensentscheidung selbst als „irrig“, „falsch“ oder „richtig“ gewertet werden kann.

5. Im vorliegenden Fall fand die vom angeschuldigten Soldaten getroffene Gewissensentscheidung in einem Kontext statt, der von auch für einen – zum Waffeneinsatz in einem Krieg grundsätzlich nach wie vor bereiten – Berufssoldaten besonderen Umständen bestimmt und geprägt war. Diese Situation hat der Soldat weder vordergründig und leichtfertig angenommen noch bewusst herbeigeführt (dazu 4.1.4.1).
a) Gegen den am 20. März 2003 von den USA und vom Vereinigten Königreich (UK) begonnenen Krieg gegen den Irak bestanden und bestehen gravierende rechtliche Bedenken im Hinblick auf das Gewaltverbot der UN-Charta und das sonstige geltende Völkerrecht (dazu 4.1.4.1.1). Für den Krieg konnten sich die Regierungen der USA und des UK weder auf sie ermächtigende Beschlüsse des UN-Sicherheitsrates (dazu 4.1.4.1.1a) noch auf das in Art. 51 UN-Charta gewährleistete Selbstverteidigungsrecht stützen (dazu 4.1.4.1.1b).
b) Die Regierung der Bundesrepublik Deutschland hat nach den vom Senat getroffenen Festsstellungen im Zusammenhang mit dem Krieg gegen den Irak den Regierungen der USA und des UK die Zusagen gemacht und erfüllt, für den Luftraum über dem deutschen Hoheitsgebiet „Überflugrechte“ zu gewähren, ihre in Deutschland gelegenen „Einrichtungen“ zu nutzen und für den „Schutz dieser Einrichtungen“ in einem näher festgelegten Umfang zu sorgen; außerdem hat sie dem Einsatz deutscher Soldaten in AWACS-Flugzeugen zur „Überwachung des türkischen Luftraums“ zugestimmt.
c) Gegen diese Unterstützungsleistungen bestanden/bestehen gravierende völkerrechtliche Bedenken, die der Sache nach für den Soldaten Veranlassung waren, die Ausführung der ihm erteilten beiden Befehle zu verweigern, weil er sonst eine eigene Verstrickung in den Krieg befürchtete. Anhaltspunkte und Maßstab für die Beurteilung der Völkerrechtsmäßigkeit der Unterstützung eines völkerrechtswidrigen Krieges ergeben sich aus der von der UNGeneralversammlung
im Konsens beschlossenen „Aggressionsdefinition“ (Art. 3 Buchst. f)
vom 14. Dezember 1974, den Arbeiten der „International Law Commission“ sowie aus dem völkerrechtlichen Neutralitätsrecht, das vor allem in dem V. Haager Abkommen vom 18. Oktober 1907 normiert ist, das in Deutschland seit dem 25. Oktober 1910 in Kraft ist und dessen Regelungen auch in die vom Bundesminister der Verteidigung erlassene Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) 15/2 vom August 1992 aufgenommen worden sind (dazu 4.1.4.1.2 und 4.1.4.1.4))
d) Von den sich daraus ergebenden völkerrechtlichen Verpflichtungen wurde die Bundesrepublik Deutschland im Irak-Krieg nicht dadurch freigestellt, dass sie Mitglied der NATO war und ist, der auch die Krieg führenden Staaten (USA, UK sowie weitere Mitglieder der Kriegskoalition) angehören (dazu 4.1.4.1.3). Weder der NATO-Vertrag (dazu 4.1.4.1.3a), das NATO-Truppenstatut, das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut (dazu 4.1.4.1.3b) noch der Aufenthaltsvertrag (dazu 4.1.4.1.3c) sehen eine Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland vor, entgegen der UN-Charta und dem geltenden Völkerrecht völkerrechtswidrige
Handlungen von NATO-Partnern zu unterstützen.
e) Im vorliegenden Verfahren bedurfte es keiner abschließenden Prüfung und Entscheidung der Frage, ob der angeschuldigte Soldat durch die von ihm durch seine Vorgesetzten geforderte, jedoch von ihm verweigerte weitere Mitwirkung am IT-Projekt SASPF tatsächlich und kausal wirksam die von der Bundesrepublik Deutschland erbrachten Unterstützungsleistungen für den von den USA und ihren Verbündeten geführten Irak-Krieg gefördert oder zumindest einen relevanten Beitrag dazu geleistet hätte. Denn er hatte nach den vom Senat getroffenen
Feststellungen jedenfalls einen für die von ihm geltende gemachte Gewissensentscheidung nachvollziehbaren Anlass, dies zu befürchten (dazu 4.1.4.1.5).

6. Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen war die vom angeschuldigten Soldaten getroffene Gewissensentscheidung an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientiert (dazu 4.1.4.2.1) und von der erforderlichen Ernsthaftigkeit, Tiefe und Unabdingbarkeit des für ihn ethisch Gebotenen geprägt, so dass er dagegen nicht ohne ernste Gewissensnot handeln
konnte (dazu 4.1.4.2.2).

7. Hat ein Soldat eine von dem Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) geschützte Gewissensentscheidung getroffen, hat er Anspruch darauf, von der öffentlichen Gewalt nicht gehindert zu werden, sich gemäß den ihn bindenden und unbedingt verpflichtenden Geboten seines Gewissens zu verhalten (dazu 4.1.3.1.3).
a) Diesem Anspruch wird dadurch Rechnung getragen, dass ihm eine gewissenschonende diskriminierungsfreie Handlungsalternative bereitgestellt wird, um einen ihn in seiner geistigsittlichen Existenz als autonome Persönlichkeit treffenden Konflikt zwischen hoheitlichem Gebot und Gewissensgebot zu lösen.
b) Müssen einem Soldaten nach Art. 4 Abs. 1 GG wegen einer von ihm getroffenen höchstpersönlichen Gewissensentscheidung im konkreten Einzelfall gewissenschonende Handlungsalternativen angeboten werden, bedeutet dies nicht die Aufhebung der generellen Geltung der für ihn und andere Soldaten aus § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 SG folgenden allgemeinen Pflicht zum Gehorsam.
c) Art. 4 Abs. 1 GG begründet kein Recht darauf, als Vorgesetzter mittels eines Befehls ein nach den Maßgaben seines Gewissens bestimmtes Verhalten von anderen Soldaten verlangen zu können.

8. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) unterliegt keinem Gesetzesvorbehalt (dazu 4.1.5.1). Es steht auch unter keinem numerischen Vorbehalt; seine Inanspruchnahme ist jedem Grundrechtsträger unabhängig davon gewährleistet, ob und ggf. in welchem Umfang auch andere von ihm Gebrauch machen (dazu 4.1.5.2).

9. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit wird auch bei Soldaten nicht durch die wehrverfassungsrechtlichen Vorschriften der Art. 12a, 65a, 73 Nr. 1, Art. 87a und 115a ff. GG verdrängt (dazu 4.1.5.3).
a) Die Inanspruchnahme des Grundrechts durch einen Soldaten beeinträchtigt nicht die Kompetenz des Bundes zur Gesetzgebung über „die Verteidigung“ (Art. 73 Nr. 1 GG). Dadurch, dass der Gesetzgeber durch eine Verfassungsvorschrift wie Art. 73 Nr. 1 GG zu einem bestimmten legislativen Tun ermächtigt wird, erhält das „legislatorische Produkt“ noch keinen Verfassungsrang (dazu 4.1.5.3.2b).
b) Aus der in Art. 87a Abs. 1 GG normierten verfassungsrechtlichen Entscheidung zur Aufstellung von – einem weiten Gesetzesvorbehalt unterliegenden – Streitkräften „zur Verteidigung“ folgt nicht, dass Grundrechte von Soldaten immer dann zurücktreten müssten, wenn sich die Berufung auf das Grundrecht in den Augen der jeweiligen Vorgesetzten als für die Bundeswehr „störend“ oder für den Dienstbetrieb „belastend“ darstellt. Zur Gewährleistung der „Funktionsfähigkeit einer wirksamen Landesverteidigung“ nach dem Grundgesetz gehört sicherzustellen, dass der von der Verfassung zwingend vorgegebene Schutz u.a. des Grundrechts der Gewissensfreiheit nicht beeinträchtigt wird (dazu 4.1.5.3.2d).
c) Die in Art. 65a GG gewährleistete „Befehls- und Kommandogewalt“ des Bundesministers der Verteidigung sowie die davon abgeleitete Befehlsbefugnis militärischer Vorgesetzter unterliegen einem verfassungsrechtlich durch Art. 1 Abs. 3 GG besonders geschützten Grundrechts- und damit Ausübungsvorbehalt (dazu 4.1.5.3.2e).
d) Den sich bei Inanspruchnahme der Gewissensfreiheit durch Soldaten für den militärischen Dienstbetrieb ergebenden Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten ist durch Herstellung „praktischer Konkordanz“ Rechnung zu tragen. Dabei muss angestrebt werden, den aufgetretenen Gewissenskonflikt unter Wahrung konkret feststellbarer berechtigter Belange der Bundeswehr in einer Art und Weise zu mildern und zu lösen, dass die verfassungsrechtlich zwingend normierte „Unverletzlichkeit“ der Gewissensfreiheit nicht in Frage gestellt, sondern gewährleistet und gesichert wird. Dies erfordert ein konstruktives Mit- und Zusammenwirken „beider Seiten“ (dazu 4.1.5.3.2e).
aa) Vom jeweiligen Soldaten kann erwartet werden, dass er seine Gewissensnöte seinen zuständigen Vorgesetzten möglichst umgehend und nicht „zur Unzeit“ darlegt sowie auf eine baldmöglichste faire Klärung der zugrunde liegenden Probleme dringt.
bb) Auf der anderen Seite sind seine Vorgesetzten gehalten, sich der von dem Soldaten geltend gemachten Gewissensentscheidung zu stellen. Sie dürfen diese – schon im Hinblick auf ihre Fürsorgepflicht – weder negieren noch lächerlich machen oder gar unterdrücken.
cc) Werden die Gewissensnöte eines Soldaten gegenüber einem ihm erteilten Befehl (unter anderem) aus völker- oder verfassungsrechtlichen Normen hergeleitet oder darauf gestützt, ist eine baldmöglichste offene Aussprache über die konflikt-relevanten Tatsachen, vor allem die vom Soldaten befürchteten tatsächlichen Auswirkungen der befohlenen Dienstleistung sowie die Konsequenzen einer Nichtausführung des Befehls für die Streitkräfte oder sonstige
Schutzgüter erforderlich. Dazu gehört eine möglichst objektive Unterrichtung aller Beteiligten über die maßgebliche Rechtslage, die sich daran zu orientieren hat, wie ein gegebenenfalls mit der Frage befasstes rechtsstaatliches Gericht die Sache voraussichtlich beurteilen würde.
dd) Hält der betroffene Soldat ungeachtet dessen daran fest, dass sein Gewissen ihm die Ausführung des Befehls verbietet und ist dies im dargelegten Sinn nachvollziehbar, muss ein für beide Seiten schonender Ausgleich angestrebt werden (anderweitige Verwendung, Wegkommandierung,
Versetzung o.ä.).

weiter:
http://www.bverwg.de/files/65a04cb42f2e0fffa5c82baedf43ba31/3059/2wd12-u-04.pdf

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